Recentemente foram noticiadas as primeiras decisões liminares proferidas em favor dos contribuintes determinando que os créditos presumidos de ICMS não sejam computados nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, bem como do PIS e da COFINS, em ações que questionam a aplicação da Lei nº 14.789, de 29.12.2023, também conhecida como Lei das Subvenções.

A referida norma, fruto da conversão em lei da Medida Provisória nº 1.185/2023, veio no sentido de alterar as regras de tributação de incentivos fiscais para investimentos concedidos pelos Estados, dentre os quais se incluem os créditos presumidos de ICMS, os quais, em termos práticos, passaram a ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, implicando em um maior desembolso pelas empresas.

Em substituição ao antigo regime, que determinava a exclusão dessas rubricas da base de cálculo dos mencionados tributos, foi estabelecido que os contribuintes terão direito a um crédito fiscal de IRPJ sobre esses benefícios, por meio de ressarcimento ou compensação com outros débitos.

As decisões de que se tem notícia impedem a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, ao fundamento de que, de um lado, o governo federal não pode tributar um incentivo concedido pelo Estado, voltado para atrair empresas e fomentar a competitividade, sob pena de ofensa ao princípio do pacto federativo, pois a União estaria tributando receitas que foram objeto de renúncia por outro ente da federação, e, de outro, porque tais parcelas não revelam riqueza nova, não se constituindo em receita ou faturamento capaz de justificar a tributação pretendida.

Vale lembrar que, em 2017, ainda sob a vigência da legislação antiga, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EResp nº 1.517.492/PR, firmou entendimento quanto à impossibilidade de inclusão do crédito presumido na base de cálculo do IRPJ ou CSLL, por ofensa ao Pacto Federativo – o que, aliás, é citado como fundamento em algumas das decisões recentemente proferidas.

A possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, é objeto do Tema de Repercussão Geral n.º 843/STF, que aguarda julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, após pedido de destaque realizado pelo Ministro Gilmar Mendes, em 08.04.2021, quando o tribunal já havia reconhecido, por maioria de votos, que os créditos presumidos revelam renúncia fiscal, razão porque não deveriam ser tributados pelas contribuições.

Tendo em vista o cenário acima narrado, existem argumentos sólidos para que as empresas afetadas pela Lei nº 14.789/2023, que ainda não tenham discutido o tema, possam ingressar em juízo para pleitear a não tributação desses valores.