Informamos que foi publicado no DOU de 01/11/2023 o Despacho 69, que aprovou o Convênio ICMS nº 174/2023, para disciplinar a transferência de créditos de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.
O Convênio ICMS nº 174/2023 regulamenta o procedimento de transferência do crédito de ICMS aos Estados-Membros destinatários das mercadorias, em linha com a decisão da Suprema Corte no julgamento da ADC 49.
Relembramos que no julgamento da ADC 49 o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996, que previam a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, o STF acolheu a tese proposta pelo Rel. Min. Edson Fachin, a fim de:
- Esclarecer que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior;
- Modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021);
- Prever que os Estados devem disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular até 31/12/2023. Exaurido esse prazo sem que ocorra a regulamentação, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
O Convênio ICMS nº 174/2023, em tese, preenche a lacuna legislativa acerca dos procedimentos de transferência do crédito de ICMS aos Estados-Membros destinatários das mercadorias previsto na decisão da Suprema Corte.
Contudo, em que pese o julgamento da ADC 49 tenha reconhecido o direito a manutenção do crédito do imposto recolhido na aquisição das mercadorias e previsto a transferência do crédito ao estabelecimento destinatário, nota-se que o Convênio prevê que a transferência deve observar o limite correspondente à aplicação da alíquota interestadual sobre:
I – valor correspondente a entrada mais recente da mercadoria;
II – custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III – soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento, quando tratar- se de mercadorias não industrializadas.
Nos termos do §2º da Cláusula Segunda, tem-se que o valor do ICMS transferido será“reduzido na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade”. Ainda, na hipótese de haver saldo credor de ICMS remanescente no estabelecimento remetente, a unidade federada de origem deverá dispor na legislação interna sobre a apropriação do referido crédito.
Ademais, ao prever a obrigatoriedade de destacar o ICMS no documento fiscal de transferência, o Convênio não observa os casos em que o estabelecimento remetente não apropria crédito de ICMS em razão de benefícios fiscais previstos na legislação interna dos Estados e, por conseguinte, não possui créditos a transferir ao estabelecimento destinatário da mercadoria.
Nosso escritório está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.