Informamos que foi publicado no DOU de 01/12/2023 (Edição Extra) o Despacho 75, que aprovou o Convênio ICMS nº 178/2023, disciplinando a transferência de créditos de ICMS nas operações de saída de mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa.
Este Convênio regulamenta o procedimento de transferência do crédito de ICMS aos Estados-Membros destinatários das mercadorias, conforme previsto na decisão da Suprema Corte no julgamento da ADC 49.
Lembramos que, por meio do Despacho 69 do DOU de 01/11/2023, foi publicado o Convênio ICMS nº 174/2023, que entraria em vigor após a sua ratificação no âmbito nacional. No entanto, o Estado do Rio de Janeiro se manifestou pela “NÃO RATIFICAÇÃO” do documento, fazendo com que o CONFAZ declarasse a “REJEIÇÃO” do Convênio (conforme noticiamos).
Com a declaração da rejeição do convênio, abriu-se novamente o vácuo legislativo/regulatório referente aos procedimentos de transferência de crédito relativos as mercadorias transferidas entre estabelecimentos do mesmo titular.
O Convênio ICMS nº 178/2023, em tese, preenche a lacuna legislativa acerca dos procedimentos de transferência do crédito de ICMS aos Estados-Membros destinatários das mercadorias, conforme previsto na decisão da Suprema Corte. Vale destacar que a única alteração em relação ao Convênio ICMS nº 174/2023 foi no conteúdo da cláusula oitava, que prevê a entrada em vigor a partir de sua publicação no DOU, sem necessidade de convalidação.
Isto posto, reiteramos que, no julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996, que previam a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, o STF acolheu a tese proposta pelo Rel. Min. Edson Fachin, a fim de:
- Esclarecer que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior;
- Modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021);
- Prever que os Estados deveriam disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular até 31/12/2023. Exaurido esse prazo sem que ocorresse a regulamentação, ficaria reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
Contudo, em que pese o julgamento da ADC 49 tenha reconhecido o direito a manutenção do crédito do imposto recolhido na aquisição das mercadorias e previsto a transferência do crédito ao estabelecimento destinatário, nota-se que o Convênio manteve a previsão de que a transferência deve observar o limite correspondente à aplicação da alíquota interestadual sobre:
I – valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II – custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
Ainda, o parágrafo 2º da Cláusula Segunda estabelece que os valores do ICMS transferidos “serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade”. Por fim, preconiza que na hipótese de haver saldo credor de ICMS remanescente no estabelecimento remetente, a unidade federada de origem deverá dispor na legislação interna sobre a apropriação do referido crédito.
Ao prever a obrigatoriedade de destacar o ICMS no documento fiscal de transferência, o Convênio não observa os casos em que o estabelecimento remetente não apropria crédito de ICMS em razão de benefícios fiscais previstos na legislação interna dos Estados, e por conseguinte não possui créditos a transferir ao estabelecimento destinatário da mercadoria.
Sendo estas as considerações permanecemos à disposição para esclarecimentos julgados necessários.