O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na última sexta-feira (17/03/2023), o julgamento de dois importantes casos nos quais foi reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 9.430/1996 que previam a aplicação da chamada multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de pedido de compensação não homologado ou crédito objeto de pedido de ressarcimento considerado indevido pelo Fisco.

O julgamento se deu no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905, de relatoria do Min. Gilmar Mendes e do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS (Tema de Repercussão Geral nº 736), de relatoria do Min. Edson Fachin.

No primeiro caso, por maioria de votos, a ADI foi parcialmente conhecida, e, nessa extensão, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 12.249/2010 e alterado pela Lei nº 13.097/2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do §1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021, que previam a aplicação da aludida multa nos casos de compensação não homologada.

Conforme destacou o relator da ação direta em seu voto, “a aplicação de multa isolada pela mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade”.

Já no recurso extraordinário foi analisado, além do já comentado §17,  também, o §15 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que, apesar de atualmente revogado, previa, em sua redação original, a aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido, o que foi igualmente afastado pelo Supremo.

O Min. Alexandre de Moraes apresentou divergência e ressalva, respectivamente, na ação direta e no recurso extraordinário – ambas vencidas – no sentido de que (i) seria admitida a imposição da multa isolada quando comprovada, mediante processo administrativo em que assegurados o contraditório e ampla defesa, a má-fé do contribuinte na utilização créditos passíveis de restituição ou de ressarcimento na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal; e (ii) não caracterizaria má-fé a mera reiteração de pedido já rejeitado ou de compensação não homologada anteriormente, mas, sim, quando essa conduta, analisada no caso concreto, ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse direito.

Com a conclusão do julgamento, foi fixada a seguinte tese, vinculante para a Administração e o Poder Judiciário: “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”

Embora não se tenha tratado, no julgamento, de modulação dos efeitos da decisão, é possível que isso venha a ser levantado pela Fazenda Nacional, oportunamente, em embargos de declaração, o que pode vir a limitar os seus efeitos, especialmente para fins de recuperação de indébito por parte dos contribuintes.

Nossa equipe está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.