Na última quarta-feira, 29/11/2023, o STF finalizou o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7070, 7076 e 7078, reconhecendo a possibilidade de cobrança, pelos Estados, do chamado Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), conforme regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, ainda no exercício de 2022, a partir de 05 de abril – noventa dias após a sua publicação. 

Contexto

O DIFAL foi instituído em 2015, por meio da Emenda Constitucional nº 87, com o objetivo de equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados, sendo exigido em todas as operações interestaduais de remessas de mercadorias com destinação a consumidores finais, as quais representam, hoje, a maior parte das vendas feitas por meio do comércio eletrônico.

Em 2021 o STF, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do recurso extraordinário nº 1.287.019 (Tema de Repercussão Geral nº 1.093), assentiu que o Convênio CONFAZ nº 93/2015 firmado entre os estados para regulamentar essa cobrança não poderia suprir a ausência de lei complementar de caráter nacional que dispusesse sobre os seus aspectos gerais, principalmente nas operações ou prestações interestaduais realizadas com consumidor final não contribuinte do imposto.

Na ocasião, ficou definido que a decisão teria efeitos apenas a partir de 2022, possibilitando, assim, que o Congresso Nacional editasse a mencionada lei complementar sem que fosse necessário interromper a cobrança do DIFAL. Sucede que, apesar de a Lei Complementar nº 190 ter sido aprovada ainda em dezembro de 2021, a sua sanção presidencial somente ocorreu em 04 de janeiro de 2022.

Paralelamente, ainda em 2021, alguns estados brasileiros já haviam se antecipado e alterado suas legislações internas para instituir a cobrança desse DIFAL a partir de 2022.

Desse modo os contribuintes passaram a questionar judicialmente se, em razão da Lei Complementar nº 190 ter sido publicada em 2022, a cobrança desse tributo seria devida somente a partir do exercício subsequente, isto é, 1º de janeiro de 2023, ante o princípio da anterioridade tributária.

Julgamento no STF – Histórico

O julgamento conjunto das ADIs nº 7070, 7076 e 7078 havia sido iniciado no plenário virtual em setembro de 2022, sendo que, à época, três posições distintas haviam se formado:

  • O relator, Ministro Alexandre de Moraes, entendia que a Lei Complementar nº 190/2022 teria tão somente regulamentado uma cobrança que, na prática, já era feita pelos Estados, de modo que não teria implicado na instituição ou majoração de tributo, afastando, portanto, a observância da regra da anterioridade, o que autorizaria a cobrança do DIFAL a partir de 2022.
  • Em voto médio, o Ministro Dias Toffoli, reconhecia que os Estados poderiam cobrar o DIFAL já no exercício de 2022, no entanto, desde que decorridos noventa dias da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme previsão do seu artigo. 3º.
  • Já o Ministro Edson Fachin, encabeçando a divergência, havia votado no sentido de que a cobrança do DIFAL poderia ser levada a efeito apenas em 1º/01/2023, por entender que a Lei Complementar nº 190/2020 teria, sim, majorado a carga tributária a ser suportada pelos contribuintes, pelo que deveria respeitar o princípio da anterioridade.

Em dezembro, quando já havia votos registrados de oito ministros, com maioria pro contribuinte (5×4), os processos foram destacados a pedido da Ministra Rosa Weber, a fim de que o julgamento fosse levado a Plenário físico para maiores debates, zerando, dessa forma, o placar.

Retomado o julgamento nesta última quarta-feira, 29/11/2023, o Relator apresentou voto ajustado, confirmando a possibilidade da cobrança do DIFAL em 2022, reconhecendo, a constitucionalidade do já comentado art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, o qual determina que os seus efeitos passariam a valer a partir de 05/04/2022 (noventa dias após a sua publicação), no que foi acompanhado por mais 5 dos 11 ministros.

Nossa equipe está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.